Dans un arrêt très attendu en date du 22 novembre 2017 la Cour de cassation a suivi la décision de la Cour de Justice de l’Union Européenne, saisie d’une question préjudicielle, selon laquelle « la volonté d’un employeur de tenir compte des souhaits d’un client de ne plus voir ses services assurés par une salariée portant un foulard islamique ne saurait être considérée comme une exigence professionnelle essentielle et déterminante », un licenciement prononcé sur ce fondement est donc discriminatoire.
En l’espèce, une salariée s’était librement opposée au retrait de son voile lors d’un déplacement chez un client. Ce dernier souhaitait, et sans aucun doute de façon déterminée puisqu’elle fut licenciée, éloigner cet affront auprès de ses propres clients et ce d’autant plus que son propre personnel se voyait appliquer « une clause de neutralité » dans le règlement intérieur.
S’il serait permis de déroger au principe de non-discrimination en présence d’une condition essentielle et déterminante résultant de la nature d’une activité professionnelle et des conditions de son exercice selon la directive européenne du 27 novembre 20001, l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation définissait le cadre d’instauration d’une politique de neutralité au sein des entreprises dans son arrêt dit « Baby Loup » du 25 juin 20142 :
« une règle interne interdisant le port visible de tout signe politique, philosophique ou religieux n’est pas une discrimination directe ». En application de cette jurisprudence, une entreprise pouvait donc interdire le port du voile, ou plus exactement de signes religieux, par une simple règle interne.
Or, le souhait d’un client n’est pas une exigence professionnelle essentielle et déterminante. Mais surtout, il n’existait aucune clause de neutralité interdisant le port d’un signe visible dans le règlement intérieur (ou dans une note suivant le même formalisme) et que le vœu ne visait qu’un seul signe religieux déterminé.
En outre, cette interdiction ne saurait concerner que les seuls salariés en contact avec des clients.
Il suffira donc de modifier le règlement intérieur pour exhausser le souhait du client. Non. L’entreprise doit alors regarder s’il est possible de proposer un poste de travail sans contact visuel avec ses clients : une recherche de reclassement pour motif religieux ? S’agit-il d’un refus fautif, surtout si l’on propose un poste de reclassement ou s’agit-il d’un trouble objectif à l’entreprise justifiant le licenciement ? L’employeur sera-t-il tenu d’édifier une cloison afin d’éviter un contact visuel ? Serait-il possible de justifier un retard dans l’évolution professionnelle d’une collaboratrice car les postes à évolution nécessitaient un contact visuel ? Quoiqu’il en soit, la boîte de pandore est ouverte, l’employeur ne disposant d’aucune solution rationnelle pour sécuriser sa politique de neutralité.
Les éternels débats de la sphère professionnelle et la sphère privée, de l’économique et de l’humain, du pouvoir de direction et du respect de la vie privée demeurent et sont autant de frontières poreuses que le juge suprême cherche à concilier dans son œuvre créatrice. La tentation d’une neutralité extrême, le paradis du management, permettrait également de préserver la liberté de ne pas croire et d’éviter l’enfer des conflits.
Ce jugement de la Cour Suprême de l’ordre judiciaire ne remet pas en cause l’obligation de neutralité applicable par principe aux entreprises de droit privé assurant la gestion d’un service public, laquelle résulte du principe constitutionnel de laïcité de l’Etat, règle déjà dégagée par la Cour de cassation (Cass. soc. 19 mars 2013 n° 12-11.690) et confortée par la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH 26-11-2015 n° 64846/11). Il faut arrêter d’y voir toujours du religieux là où il n’y a que du droit.
1 Article 4, paragraphe 1 de la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail c’est-à-dire pour lutter contre la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, le handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle.
2 Cass. Ass. Plén., 25 juin 2014, pourvoi n°13-28.369) dit « Baby Loup », publié au bulletin.