Pendant que les jeunes socialistes de Loire-Atlantique s’offusquaient de la représentation de la nativité sur un simple panneau publicitaire de la voirie Vendéenne, un nouvel article venait étoffer le code du travail 1.
Issue de la loi n°2022-1598 du 21 décembre 2022, la loi « marché du travail », bien moins féérique que le « marché de Noël », incruste une présomption de démission dans le cas de l’abandon de poste par le salarié.
Voici reproduit ci-dessous, dans son état naturel et vierge de toute polémique, le nouvel article L.1237-1-1 du code du travail, entré en vigueur ce vendredi 23 décembre 2022 :
« Le salarié qui a abandonné volontairement son poste et ne reprend pas le travail après avoir été mis en demeure de justifier son absence et de reprendre son poste, par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge, dans le délai fixé par l’employeur, est présumé avoir démissionné à l’expiration de ce délai.
Le salarié qui conteste la rupture de son contrat de travail sur le fondement de cette présomption peut saisir le conseil de prud’hommes. L’affaire est directement portée devant le bureau de jugement, qui se prononce sur la nature de la rupture et les conséquences associées. Il statue au fond dans un délai d’un mois à compter de sa saisine.
Le délai prévu au premier alinéa ne peut être inférieur à un minimum fixé par décret en Conseil d’Etat. Ce décret détermine les modalités d’application du présent article ».
Pour l’heure, nous attendons le fameux décret d’application.
Il s’agit tout de même d’une révolution culturelle de la notion de démission. Lorsque j’usais mon pantalon sur les bancs de la faculté, j’y apprenais que la démission était le fruit d’une décision claire et non équivoque du salarié. L’employeur ne pouvait pas considérer qu’une cessation du travail par son salarié constituait une démission et même si le salarié faisait semblant de travailler.
La présomption de démission a ainsi pour but d’éviter l’instrumentalisation de la procédure de licenciement liée à un abandon de poste et de limiter les impacts sur le financement de l’assurance chômage. J’avais déjà évoqué la phrase du chef de l’Etat qui annonçait : « je ne cèderai rien aux fainéants, aux cyniques, ni aux extrêmes » 2. S’il est aveuglant que j’appartiens à la catégorie des cyniques, au sens de l’insolence et non de l’école grecque d’Antisthène et de Diogène, il est tout aussi évident que cette réforme s’adresse aux « fainéants ».
L’intrépide démissionnaire fait preuve d’un acte de foi en l’avenir. C’est un spartiate qui assume pleinement son choix de perdre le bénéfice des cotisations à l’assurance chômage. A l’inverse, celui qui déserte son poste est un lâche qui a l’espoir d’obtenir, tôt ou tard, le fameux sésame de la lettre de licenciement et des documents de rupture afférents.
L’employeur ne fait pas ce raisonnement politique. Il s’agit d’un acteur économique qui dispose toutefois du privilège de prononcer un licenciement pour faute. Il peut également prendre la décision de ne pas licencier et de garder le salarié bien au chaud dans ses effectifs. Face à cet imprévu, le jeu était alors de devenir un poids encombrant quitte à revenir une fois l’An comme le sapin de Noël ou les œufs de Pâques. Bien entendu, l’employeur devra se prémunir, a minima, d’une mise en demeure afin de se protéger d’une éventuelle action en rappel de salaires pour toute la période non travaillée.
Finalement, nous avons devant nous une question qui concerne en réalité le financement de l’assurance chômage. Le législateur demande donc à l’employeur de baisser le bâton du pouvoir disciplinaire et de prendre acte de la démission de son salarié. Il devient ainsi l’antichambre de l’enregistrement à Pôle Emploi. Nous savions déjà qu’il était un collecteur d’impôt mais pas encore conseiller Pôle Emploi.
Il est tout de même curieux de constater que 70% du déficit de l’Unédic résulte du financement de l’activité partielle ou du report des cotisations et autres baisses de recettes3. Parallèlement, entre 25 et 42 % des salariés, pourtant éligibles aux droits à l’assurance chômage, ne s’y inscrivent pas4.
Bien entendu, l’employeur ne sera pas rémunéré pour son œuvre charitable au profit de l’intérêt collectif. Le législateur ne manque pas non plus d’humour car il prend la peine d’expliquer qu’après la démission constatée dans les règles de l’art, le salarié pourra saisir le Conseil de prud’hommes et obtenir une audience devant le bureau de jugement dans un délai d’un mois à compter de la saisine. A priori, c’est mal connaître le conseil de prud’hommes de Nanterre.
Autant rester sur la voie du licenciement.
La logique voudrait que les instances paritaires régionales organisent l’éligibilité à l’ARE. Il existe bien des motifs légitimes assimilés à une privation involontaire d’emploi, notamment pour poursuivre un projet de reconversion professionnelle ou pour reprendre une entreprise. Il n’appartient pas à l’employeur de peser dans l’exclusion de l’assurance chômage. Il était parfaitement possible de faire préciser le motif du licenciement sur l’attestation pôle emploi, à charge pour l’établissement public d’étudier le dossier du salarié licencié.
En outre, contrairement au licenciement, si le salarié est bien considéré comme démissionnaire, celui-ci devra par hypothèse exécuter son préavis. A défaut, il pourra lui être demandé, par voie judiciaire, de régler à son employeur, une indemnité compensatrice de préavis.
L’abandon volontaire du poste risque de conduire à des scènes de pugilat judiciaire.
Richard Wetzel, Avocat Associé
1) Le code du travail a été promulgué en 1910
2) Le Discours d’un roi : Le Discours d’un roi – LEGIPASS | Avocats droit des affaires, droit social et propriété intellectuelle à Paris
3) Situation financière de l’Assurance chômage pour 2021-2022, Unédic
4) Quantifier le non-recours à l’assurance chômage, Dares, Document d’étude, oct. 2022, no 263