« Je l’ai dit, je le répète : le vaccin ne sera pas obligatoire. Ayons confiance en nos chercheurs et médecins. Nous sommes le pays des Lumières et de Pasteur, la raison et la science doivent nous guider. » 1
6 mois de gestation plus tard, soit un mois de plus que le mouton, le décret n°2021-724 du 7 juin 2021 a mis au monde le pass sanitaire. D’abord pour les lieux de loisirs et de culture, il sera élargi ensuite à toute la sphère professionnelle.
Le 5 août 2021, le Conseil constitutionnel validait la suspension du contrat de travail sans rémunération pour les réfractaires au pass sanitaire. En revanche, il censurait la possibilité de rompre un CDD ou un contrat d’intérim avant son terme. « La nature fait la gestation, les génies font l’accouchement »2.
La loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire et son décret d’application n° 2021-1059 du 7 août 2021 imposent dès le 9 août 2021 la présentation du pass sanitaire pour accéder aux cafés, bars, restaurants, transports de longue distance, certains centres commerciaux. Sauf exception, pour les salariés intervenant dans les lieux où le pass est exigé, c’est le 30 août.
A moins de justifier d’une contre-indication médicale à la vaccination, la promesse d’une grande solitude est gravée dans le marbre pour ceux n’ayant point la capacité de justifier le résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la Covid-19, d’un schéma vaccinal complet ou un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la Covid-19, valable pour une durée limitée de 6 mois à compter de la réalisation de l’examen ou du test ayant révélé la positivité au virus.
Ainsi, depuis le 30 août 2021 le personnel intervenant dans les lieux, établissements, services ou événements recevant du public doit présenter un pass sanitaire à son employeur. Lorsque le responsable de l’établissement n’est pas l’employeur, il lui appartient de procéder au contrôle des justificatifs.
Le salarié qui se retrouve alors dans l’impossibilité d’exécuter son contrat de travail pour non-présentation du pass doit en informer son employeur, immédiatement et par tout moyen. Sur fond d’exécution loyale du contrat de travail, il convient alors de préparer le terrain en amont aux fins d’éluder les surprises.
Comment réagir lorsqu’un salarié refuse de présenter son pass sanitaire ?
Il peut d’abord choisir d’utiliser, avec l’accord de son employeur, son compteur de jours de repos ou de congés payés. A défaut, l’employeur devra notifier la suspension du contrat de travail qui s’accompagne inévitablement de la suspension de la rémunération. Argument ultime au bénéfice de la vaccination qui est toujours, rappelons-le, facultative.
Au troisième jour, il n’est pas question de résurrection du contrat mais d’une convocation du salarié afin d’examiner avec lui les moyens pour régulariser sa situation. Au besoin, il pourra être réaffecté temporairement à un autre poste ne nécessitant pas la présentation de cet ausweis 3. L’idéal serait d’organiser l’entretien en visioconférence ou alors dans des locaux ne nécessitant pas la présentation du pass…
Si l’obligation de présentation du pass ne concerne qu’une partie de l’activité du salarié, alors la suspension est proratisée.
De même, elle est sans effet sur l’exerce des mandats électifs ou syndicaux.
Pour les apprentis, alternants ou contrats de professionnalisation, la suspension se limite au temps passé en entreprise.
Pour les salariés en CDD, il n’existe pas de report de l’échéance du terme. Le contrat est rompu à la date convenue.
Enfin, il se pourrait qu’après l’échec des moyens de régularisation de la situation du salarié, l’employeur ait la possibilité de rompre le contrat de travail sur le fondement du droit commun, c’est-à-dire pour absence prolongée et nécessité de remplacement. (QR min. trav. 9-8-2021, IV).
A voir si l’employeur est prêt à casser son œuf sachant que la fin du jeu est programmée pour le 15 novembre 2021.
Richard Wetzel, Avocat Associé
1 – Emmanuel Macron sur Twitter le 27 décembre 2020
2 – Victor Hugo (1802 – 1885)
3 – Laissez-passer en allemand. Légèrement utilisé en France entre 1940 et 1943